La forte hausse des prix et ses conséquences sur les marchés publics a été source de vives préoccupations de la part des pouvoirs adjudicateurs et titulaires de marchés publics. De fait, vous avez été nombeux à contacter notre cabinet pour connaître les moyens juridiques à mettre en oeuvre pour tenter de résoudre le problème essentiel : conserver l'équilibre du contrat.

Avenant, théorie de l'imprévision,... quels sont les moyens les plus adaptés et dans quelles limites peut-ont les appliquer ? 

La directiion des affaires juridiques du Ministère de l'économie a publié le 21 septembre dernier, l'avis du Conseil d'Etat, du 15 septembre 2022 consultable ici, avec une fiche technique consultable ici exposant les condltions d'application de la théorie de l'imprévision et les limites de modification des prix ou tarifs des contrats de la commande publique. 

L’avis indique que ni le code de la commande publique ni les directives européennes de 2014, ni la jurisprudence de la CJUE, telle qu'interprétée par le Conseil d'Etat, n’interdisent une modification des contrats portant sur les seules clauses financières en cas d'imprévision.

L'avis précise ensuite les cas autorisant un changement non prévu par les documents contractuels : modification de faible montant, modifications non substantielles. En pratique, l'application de ces modifications suppose l'accord des parties. 

Qu'en est-il en cas de désaccords des parties ? 

En cas de désaccords entre les parties, reste la possibilité pour le cocontractant de l'administration, de réclamer par voie judiciaire, une indemnité d'imprévision destinée à compenser la charge extracontractuelle qui résulte de la situation d’imprévision. Le juge ne pourra, en aucun cas modifier lui-même les stipulations du contrat et les obligations réciproques des parties (CE, 2 novembre 1927, Ville de Saint Omer, n° 84340 ; CE Sect., 21 janvier 1944, Société d’entreprises et de construction en béton armé, n° 60975) ni se substituer à l’autorité administrative pour réviser les tarifs et, éventuellement, en fixer de nouveaux (CE, 14 janvier 1955, Société La Fusion des gaz, préc.).