Par un arrêt du 2 mars 2022, Pôle Emploi, n°458019, le Conseil d’Etat est venu préciser les conséquences de l'annulation d'une procédure de passation de marchés par le juge des référés, lorsque l’acheteur a commis une erreur manifeste dans la qualification d’une offre comme étant anormalement basse.

En pareil cas, le juge ne peut annuler la procédure qu’au stade de l’analyse des offres. A défatut, il commet une erreur de droit, ainsi que l'a jugé le Conseil d'Etat :

«5. (...) il résulte des énonciations de l'ordonnance attaquée, non contestées sur ce point par le requérant, que le juge des référés a estimé que les prix proposés par la société Formateurs de Bourbon n'étaient pas manifestement sous-évalués et de nature à compromettre l'exécution des marchés et qu'en conséquence Pôle Emploi avait commis une erreur manifeste d'appréciation en décidant d'écarter les offres présentées par cette société au motif de leur caractère anormalement bas et qu'il avait ainsi méconnu le principe d'égalité entre les candidats. Compte tenu du manquement ainsi relevé, qui se rapportait à la seule phase de sélection des offres par l'acheteur public, il appartenait au juge des référés de n'annuler la procédure qu'à compter de l'examen de ces offres. Par suite, le juge des référés a commis une erreur de droit en annulant l'ensemble de cette procédure et en enjoignant à Pôle Emploi, s'il entendait la poursuivre, de la reprendre dans son intégralité. Pôle Emploi est en conséquence fondé à demander l'annulation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de La Réunion en tant qu'elle a annulé la procédure à un stade antérieur à la phase de sélection des offres. Eu égard au stade auquel est prononcée l'annulation de l'ordonnance du juge des référés, il appartiendra à Pôle Emploi, s'il entend conclure le marché en cause, de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres ».