Par un arrêt du 13 octobre 2021, n°19-24904, la chambre commerciale de la cour de cassation a précisé les conditions de recevabilité de l'action en contestation d'une procédure de passation de contrat de droit privé relevant de la commande publique. 

Sur la recevabilité : 

Aux termes de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique :

En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

Le juge ne doit pas se contenter d'observer qu'un critère de passation a été déterminant dans l'attribution d'un marché, il doit également rechercher si la note obtenue sur les autres critères auraient permis au requérant d'emporter le marché. 

Ce n'est qu'à cette condition que le requérant démontre qu'il était susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque à l'appui de sa contestation du marché. 

Cette jurisprudence précise ainsi les conditions de recevabilité du recours en contestation de validité d'une procédure de passation de contrat privé relevant de la commande publique sur le fondement de l'ordonnance du 7 mai 2009.