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Marchés publics référé précontractuel : L'irrégularité de l'offre d'un candidat évincé ne l'empêche plus de se prévaloir de l'irrégularité de l'offre du candidat retenu

C'est là la nouveauté qu'apporte l'arrêt du Conseil d'Etat, 2° et 7° ch.-r., du 27 mai 2020, n° 435982, Société Clean Building mentionné aux tables du recueil Lebon, qui opère un revirement de jurisprudence. 

Jusqu'alors, le Conseil estimait qu'un candidat qui avait déposé une offre irrégulière n'était pas fondé à saisir le juge des référés précontractuels (Conseil d'Etat, CE, 11 avril 2012, req. n° 354652, Syndicat Ody), le candidat devant démontrer la lésion de ses intérêts par les moyens qu'il invoque ou au moins qu'ils soient susceptibles de le léser (CE, 3 octobre 2008, req n° 305420, SMIRGEOMES). 

Or, cette position jurisprudentielle était contraire à celle de la CJUE qui, par un arrêt du 5 avril 2016, Puligienica Facility Esco Spa, Aff.C-689/13, admettait que : 

« 23. À cet égard, il convient de rappeler que, selon les dispositions de l’article 1er, paragraphes 1, troisième alinéa, et 3, de cette directive, afin que les recours contre les décisions prises par un pouvoir adjudicateur puissent être considérés comme efficaces, ils doivent être accessibles au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée."

L'arrêt Société Clean Building permet ainsi au Conseil d'Etat de s'aligner sur la jurisprudence de la CJUE.

L'arrêt opère également un rappel, en ce qu'il impose au juge des référés de prononcer soit la résiliation, l'annulation, la réduction de la durée du marché ou même une sanction financière (par application de l'article L. 551-10 du code de justice administrative) lorsqu'il constate que le pouvoir adjudicateur a signé le marché après avoir reçu notification d'un référé précontractuel et ce, quand bien même le juge des référés envisageait de rejeter le recours (Considérant n° 4:

"4. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de la Martinique que le contrat en litige a été conclu le 6 septembre 2019 dans la matinée, postérieurement à la réception par les services de la collectivité territoriale de Martinique de la télécopie et du courrier électronique de l'avocat de la société requérante lui notifiant son référé précontractuel. Le marché a ainsi été signé par la collectivité en méconnaissance de l'obligation prévue à l'article L. 551-4 du code de justice administrative. Par suite, alors même qu'il avait rejeté les conclusions de la société Clean Building présentées sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative, le juge du référé contractuel du tribunal administratif était tenu de prononcer l'une des sanctions prévues à l'article L. 551-20 du même code. En s'abstenant de prononcer l'une d'entre elles, il a commis une erreur de droit."

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